親権と監護権

1 親権者

(1)親権者とは

親権者とは、未成年者である子の養育監護、財産管理等を行い、その子を代表して法律行為をする権利を有し、義務を負う者をいいます(民法820条、824条参照)。未成年者名義の不動産の売買や、未成年者が当事者となる裁判などの法律行為を行うときには、法定代理人となります。

親権の内容

財産管理権

  1. 包括的な財産管理権(民法824条)
    親権者は、子の財産を管理し、かつ、その財産に関する法律行為についてその子を代表する。
  2. 法律行為に対する同意権(同5条)
    未成年者が法律行為をするには、その法定代理人の同意を得なければならない。

身上監護権

  1. 居所指定権(同821条)
    子は、親権者が指定した場所に、その居所を定めなければならない。
  2. 懲戒権(同822条)
    親権者は、必要な範囲で自ら子を懲戒できる。
  3. 職業許可権(同823条)
    子は、親権者の許可を得なければ、職業を営むことができない。
  4. 身分行為に関する代理権(同737条、775条、787条、797条など)
    一定の身分行為(婚姻、嫡出否認、認知、養子縁組など)につき親権者に法定代理人として代理権が認められている。

(2)共同親権と単独親権

未成年の子がいる場合、子は親の親権に服することになり、婚姻中の夫婦は共に親権者となります(共同親権、民法818条3項)

他方で、父母の離婚に際しては、父母はどちらか一方を子の親権者に定めなければなりません(単独親権)。

協議離婚では、夫婦間の協議で父母のどちらか一方を親権者と定めなければならず、親権者の記載のない離婚届は受理されません(同819条1項)。

調停離婚では、裁判所での話し合いによって親権者を父母のどちらか一方に定めますが、家庭裁判所の調査官にそれぞれの家庭状況等を確認してもらい、子がどちらのもとで生活するのがよいかを調査してもらうことが可能です。

また、裁判離婚では、家庭裁判所が父母のどちらか一方を親権者に定めることになります(同条2項)。

関連条文

民法818条(親権者)

  1. 成年に達しない子は、父母の親権に服する。
  2. 子が養子であるときは、養親の親権に服する。
  3. 親権は、父母の婚姻中は、父母が共同して行う。ただし、父母の一方が親権を行うことができないときは、他の一方が行う。

同819条(離婚又は認知の場合の親権者)

  1. 父母が協議上の離婚をするときは、その協議で、その一方を親権者と定めなければならない。
  2. 裁判上の離婚の場合には、裁判所は、父母の一方を親権者と定める。

同820条(監護及び教育の権利義務)

親権を行う者は、子の利益のために子の監護及び教育をする権利を有し、義務を負う。

同824条(財産の管理及び代表)

親権を行う者は、子の財産を管理し、かつ、その財産に関する法律行為についてその子を代表する。ただし、その子の行為を目的とする債務を生ずべき場合には、本人の同意を得なければならない。

2 監護権者

(1)監護権者とは

(身上)監護権とは、子の養育監護、すなわち実際に子の身の回りの世話をして教育する権利義務のことをいいます。この身上監護権を担う者を特に「監護権者」ということがあります。

親権には、未成年者である子の身上監護権と財産管理権が含まれていることから、一般的には、父母のどちらか一方が親権者となり、監護権者を兼ねることになります

他方で、親権から身上監護権を切り離して、親権者とは別に監護権者を定めることもできます

(2)親権者と監護権者を分ける場合

親権者が子を監護できない事情がある場合や、親権者でない者が監護権者として適当である場合には、親権者とは別に監護権者を定めることがあります。

例えば、親権者を父親と定めたものの、仕事の都合により子の世話や教育ができない場合や、子が幼いことから母親に子の世話や教育を任せた方がよい場合などには、親権者を父、監護権者を母と定めることがあります。

(3)親権者と監護者の分属

現在の民法では、父母のどちらが親権者となるかが決まらない限り、離婚が成立しない制度になっています。

そこで、一時期、父を親権者とし、母を子と生活する監護者とし、親権者と監護者を分属する例が多くありました。

もっとも、本来であれば、子の親権者と子の監護者は一致すべきものであり、一般的には親権者と監護者を分属する必要はないことが多いです。

最近では、親権者と監護者の分属がもたらす混乱や問題が多いということが認識されるようになり、実務上、その例は少なくなっています。

3 親権者決定の方法

(1)手続きの流れ

協議離婚の場合には、夫婦間の協議で父母のどちらか一方を親権者と定めなければならず、親権者の記載のない離婚届は受理されません(民法819条1項)

夫婦間の話し合いで親権者が決まらない場合には、家庭裁判所に親権者の指定を求める調停を申し立てることも考えられますが、親権の帰属は重要な離婚条件の一つでもあるため、家庭裁判所に離婚調停を申し立てて、離婚条件の一つとして親権者を決めていくことが一般的です。話がまとまれば、調停調書を作成し、親権者も定められることになります。調停は、裁判所を通じた手続ですが、あくまで話し合いの場なので、合意が成立しないときは不成立となります

親権者の指定を求める調停が不成立となった場合には、自動的に審判手続きへ移行することになります(家事事件手手続法272条4項)。離婚調停で親権者が決まらず、離婚調停が不成立となった場合には、家庭裁判所に離婚訴訟を提起して、離婚条件の一つとして親権者について争うことになります。

(2)調査官調査

裁判所が、子の親権者を決めるにあたっては、家庭裁判所調査官という専門の職員による事実の調査が行われることがあります(調停の場合:家事事件手続法261条、262条、審判の場合:家事事件手続法56条、58条、訴訟の場合:人事訴訟法33条、34条)。これは、子の福祉などの観点から、厳格な証拠調べの方式によらずに,具体的事案に即した柔軟な方法で裁判資料を得るために行われる手続です。

調査官調査において、調査官は、父母それぞれの面接調査、子どもの面接調査はもちろん、家庭訪問を行って両親それぞれが子どもを育てることになる生活環境や同居者、親族の子育てへの関わりの状況など見聞きして、親権者決定の考慮事情を収集、分析して、子が夫婦どちらのもとで生活するのがよいかという意見を付けて、裁判所に調査報告書を提出します

調査官の調査報告は、裁判所が親権者をどちらにするのがよいか判断するにあたって最も重視されます。そのため、調査官調査は親権者を決めるにあたって非常に重要な手続となっています。 

調停においては、父母が裁判所の調査に従う意思が一応認められる場合には、通常、家庭裁判所調査官による養育環境等の調査が行われます。

これに対して、調停で調査官調査を行っても親権者について合意に至るのが難しそうであれば、調停段階では調査を行わず、裁判に移行した段階で裁判所が調査官調査を行うかどうかを検討する流れになることもあります。また、調停で調査官調査を行ったけれども結果的に父母の片方が納得せず、裁判に移行した場合は、もう片方から裁判所に調査結果が証拠提出され、親権者決定の判断材料とされるのが一般的です。

4 親権者決定の要素

調停や裁判で親権者を決定するにあたっては、①子ども側の事情、②父母側の事情を考慮すべきとされています。

(1)子ども側の事情

子ども側の事情としては、年齢、性別、心身の発育状況、監護環境の継続性、子どもの意思、子どもと父母や親族との情緒的な結び付き、兄弟姉妹との関係などが挙げられます。

以下では、監護の継続性、子の意思について解説します。

ア 監護の継続性

幼少期の子の場合、監護の継続性を重視することによって、子の精神的安定を図り、養育者たる親との親和性を維持する観点から、それまで主として養育監護を担ってきた「主たる監護者」を親権者とすることを優先しますこれを継続性の原則といいます

乳幼児など子の年齢が就学前の場合には、同居中、主たる監護を誰が担っていたかが重視されることが多い傾向があります。これを捉えて、母親優先の基準といわれることがありますが、最近では、事案毎に具体的に親権者としての適格性を判断する傾向にあります。

子の就学後は、学校・地域などで親以外との人間関係も強くなってくるため、現に住んでいる家や通っている学校などの監護環境の継続性が、重視される傾向にあります。

イ 子どもの意思

15歳以上の子の場合、その子の意思を尊重することとされており、法律上も、子の意思を確認しなければならないと規定されています(家事事件手続法152条2項)

また、裁判所は、15歳未満の子であっても、ある程度判断能力があると考えられる10歳以上の子の場合には、その子の意思を確認し、親権者の決定に反映させています。

(2)父母側の事情

父母側の事情としては、監護に対する意欲(子どもに対する愛情の度合い)、監護に対する現在及び将来の能力(親の年齢、心身の健康状態、時間的余裕、資産・収入などの経済力、実家の援助など)、生活環境(住宅事情、居住地域、学校関係)、面会交流の寛容性、監護開始の態様が挙げられます。

以下では、監護開始の態様、面会交流の寛容性について解説します。

ア 監護開始の態様

別居後、一方が一定期間単独監護を続けていたのにもかかわらず、他方が実力によって子どもを奪取した場合など、監護開始の態様に違法性・悪質性があるときは、親権者としてふさわしくないのではないかと考えられる一事情となります。

ただし、当初は連れ去りに近い場合であっても、時間が経って子が新しい環境に馴染んだ後になって、また馴染んだ環境から子を引き離すことはかえって継続性の原則に反することになるため、子どもを奪取された場合には、速やかに警察、裁判所を通じて取り戻す対応を取ることが大切になります。

イ 面会交流の寛容性

フレンドリーペアレントルールといわれるもので、一方の親が、他方の親と子の面会交流に寛容になれるかを親権者指定の考慮要素とするものです。

もっとも、DVのあった事案などでは、被害者が加害者に寛容になることは容易ではなく、そのような事案の場合には重要な要素とはされていません。

ウ 有責者の親権者適格性

夫婦の一方が不貞をしていたなど、離婚に当たっての有責性があった場合、親権者の判断に影響するかどうかという問題があります。

しかし、裁判所は、原則として、離婚の有責性の問題と子の親権者の問題は切り離して考えているようです。なぜなら、離婚の主たる原因を作ったことと、子どもを今後養育監護していくにあたって夫婦のどちらがふさわしいかには、直接の関係はないと考えられているからです。

ただし、子の養育に十分な時間を取れるか、子どもの心情への配慮、不貞相手の子どもに対する愛情の有無といった観点で、間接的に関係してくる要素はあります。不貞相手との交際を優先して子どもを放置したことや、不貞相手を子どもの遊び相手としたことが子どもの心情への配慮を欠くとして、親権が否定された裁判例があります(大阪高裁平成22年1月15日決定)。

5 親権についての注意点

前述のとおり、夫婦に子がいる場合、離婚をするには親権者を決める必要があります。

しかし、愛する子どもの親権を相手方に渡すことには抵抗を覚える方が多く、実務上、対立が激しくなるところです。

どうしても親権を獲得したい場合には、早期に弁護士と相談し、親権を獲得するための適切なアドバイスを受けることが重要です。

離婚の意思があり、どうしても親権を獲得したい場合には、早めに弁護士に相談することをお勧めします